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入职时已超过法定退休年龄，与用工单位是否还能建立劳动关系？司法实践中有不同的观点，本案是某高院在2023年3月30日作出的判决，高院没有简单的作出维持一二审的结论，而是作出了独立的判断，在说理中糅合了实务中的较为合理的观点，撤销了一审和二审判决。马如花于1962年10月10日出生，2020年5月20日，入职物业公司，入职时已超过法定退休年龄，从事保洁工作，工资约定为每月2600元，双方未签订劳动合同。2020年11月23日，马如花受伤，再未给公司提供劳动。2021年7月6日，马如花申请仲裁要求确认与公司在2020年11月23日存在劳动关系，仲裁委裁决双方在2020年11月23日存在劳动关系。一审判决：马如花入职时虽已达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，应认定与公司存在劳动关系一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，马如花于2020年5月20日到公司提供劳动，提供的劳动是公司业务的组成部分，马如花的报酬由公司支付。因此，应认定马如花与公司存在事实劳动关系。马如花在被招用时虽已达法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，故应认定马如花与公司在2020年11月23日存在劳动关系，公司的主张缺乏事实及法律依据，应不予支持。公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判公司与马如花之间不存在劳动关系。二审判决：已达到退休年龄的劳动者与用工单位是否成立劳动关系，不以年龄为标准，以是否享受基本养老保险待遇或领取退休金为准二审法院认为，劳动关系的建立与否要以劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等基本要素为前提。本案中，马如花接受公司的劳动管理并领取工资，其工作内容亦属于完成公司的工作，上述情形符合劳动者与用人单位之间构成劳动关系的基本要素。公司上诉认为马如花已经年满58周岁，达到55岁退休的法定年龄，双方之间不存在劳动关系。二审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据上述法律规定，已达到退休年龄的劳动者与用工单位是否成立劳动关系，不以劳动者年龄为标准，而是以劳动者是否享受基本养老保险待遇或领取退休金为准。马如花在被招用时虽然达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，故不适用上述法律规定，且相关法律、法规也并未禁止务工人员达到退休年龄后不能与用人单位建立劳动关系。一审法院认定马如花与公司之间存在劳动关系，符合劳动关系建立的相关规定，二审法院亦予维持。再审申请：达到法定退休年龄的，也是劳动合同终止的情形之一，原审认定形成劳务关系要以劳动者享受基本养老保险待遇或领取退休金为前提错误公司申请再审请求撤销一、二审判决，依法改判公司与马如花之间不存在劳动关系。事实和理由：马如花到我公司工作时已年满58周岁，不符合法律规定的劳动关系成立的主体条件。二审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定错误，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，也是劳动合同终止的情形之一，原审人民法院认定已达到退休年龄的劳动者与用人单位之间形成劳务关系要以劳动者享受基本养老保险待遇或领取退休金为前提错误。高院判决：对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系认定，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由亦不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定高院再审认为，本案争议焦点问题是马如花与公司在2020年11月23日是否存在劳动关系。一、从案件事实来看，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，女工人年满50周岁应当退休，马如花于1962年10月10日出生，其2020年5月20日入职公司时已超过我国女工人法定退休年龄50周岁，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，同时马如花在入职公司之前无固定职业，并未以公司支付的报酬作为主要经济收入来源，本案中马如花实际工作6个月时间，该工作持续时间较短，可见马如花对公司该份工作的依赖性较低，公司招录马如花时亦未有建立长期的固定的劳动关系的意思表示，故虽然马如花从事的工作属于公司的业务组成部分，接受公司的安排，并由公司支付相应报酬，但是双方之间并不具备建立劳动关系的条件。二、从法律规定来看，本案法律适用的一个关键问题是已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》［以下简称《解释（三）》］第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”第五十四条规定：“本解释自2021年1月1日起施行。”本案于2021年9月13日立案，应当适用《解释（一）》的规定。即使按照二审判决适用的行为时有效的《解释（三）》的规定，对本案结果不产生影响。但，上述两条法律均未对已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定作出规定，二审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《解释（三）》第七条的规定，反推认定因马如花未享受基本养老保险待遇，故其与公司之间形成的用工关系为劳动关系，缺乏法律依据。其次，对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系应该如何认定的问题，本院分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”上述法律和行政法规，均是对劳动合同终止的情形作出规定，具体本案应如何适用上述规定，本院认为，若单独适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，假使劳动者达到法定退休年龄，不办理退休手续，也不领取基本养老保险待遇，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销，在这些情形下对用人单位有失公平，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”可见，上述两个规定并不冲突，而是补充与完善的关系。本案中，因马如花未享受基本养老保险待遇，故不能直接适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定。本案应该适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，当然，从本条规定原意出发，如果因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权，在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害，故对于适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的审查，也应该具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。马如花并未与公司签订劳动合同书，双方当事人缺乏建立劳动关系的意思表示，根据查明的事实，马如花入职公司之前并无固定职业，其自行参加了城乡居民基本养老保险，目前未能享受养老保险待遇的原因在于其未满60周岁缴费未满15年，即公司对马如花未能享受养老保险待遇并无主观上的过错，故公司与马如花之间无法认定为劳动关系。三、从法律精神和社会效果来看，一是马如花请求确认2020年11月23日其与公司的劳动关系，实际目的为获得工伤赔偿，但根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》［人社部发（2016）29号］以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行他字第13号）及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（［2010］行他字第10号）中，均予以明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作时间伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故马如花虽因已超过法定退休年龄而不能与公司建立劳动关系，但并不影响其工伤的认定，对于马如花的权益并未造成实际影响。二是从立法目的出发，已超过法定退休年龄的劳动者区分不同情况认定用工关系，有利于劳动人员的有序流动及经济社会的有利发展。因马如花到公司工作时已超过法定退休年龄，社保经办机构无法为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，如确立劳动关系，公司将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，故对于已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇人员与用人单位之间的关系认定，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由亦不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。综合上述分析，马如花入职时其与公司之间的用工关系因其已达到法定退休年龄而导致劳动关系自然终止，此后双方形成的是劳务关系，即从马如花入职时至2020年11月23日双方形成的是劳务关系，公司的再审理由成立。综上，高院于2023年3月30日判决如下：撤销一二审判决，改判马如花与公司在2020年11月23日不存在劳动关系。第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。4.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）>》第三条 达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。5.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院<关于审理劳动争议案件若干问题解答（二）>的通知》十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。6.《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》您提出的关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议收悉，现答复如下：劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。……如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有"法律、行政法规规定的其他情形"劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。7.《人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第1796号建议的答复》2008年《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按此规定，企业如继续招用达到法定退休年龄的劳动者，双方的法律关系不属于劳动关系，不适用劳动合同法。但是用人单位和职工个人可以签订民事协议，约定相应的权利和义务。8.《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，也就难以享受职业培训和鉴定补贴。
