人力资源管理全流程之“劳动合同解除、终止与员工离职管理”(一)

人力资源管理全流程之“劳动合同解除、终止与员工离职管理”（一）

劳动关系终结的原因包括解除和终止。如用一句话概括解除与终止之间的关系“劳动关系的解除一定是在劳动合同不到期的情况下，但劳动合同不到期的情况下终结劳动关系不一定是因劳动关系解除”，可能看起来有点绕，尤其是对但书后面这句。熟悉劳动法的朋友可能知道，在劳动合同不到期的情况下终结劳动关系除了解除劳动关系外，还有因员工开始依法享受基本养老保险待遇、员工死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪、用人单位被依法宣告破产、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等原因依法终止劳动关系。

《劳动合同法》第三十六条至第五十条规定了劳动合同的解除和终止。劳动合同终止规定于《劳动合同法》第四十四条，分为劳动合同到期终止、员工主体资格灭失的终止、用人单位主体资格灭失的终止以及法律行政法规规定的其他情形。劳动合同解除分为员工动议解除、用人单位动议解除，其中员工动议解除包括辞职、因用人单位存在符合《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形解除劳动合同；用人单位动议解除包括与员工协商解除、因员工存在符合《劳动合同法》第三十九条规定的过错情形、因员工存在符合《劳动合同法》第四十条规定的情形、因生产经营状况符合《劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员情形解除劳动合同。

应当注意，在用人单位动议解除方面，为实现“保护员工的合法权益”的立法宗旨，《劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十六条、第四十七条和第四十八条还分别规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，劳动合同的逾期终止、解除和终止的法律责任以及违法解除和终止的法律后果。

在劳动合同解除、终止后，用人单位应做好员工离职管理，包括离职员工对用人单位的附随义务，如离职工作交接、离职后是否须履行竞业限制义务及期限等，以及用人单位对离职员工的附随义务，如出具解除/终止劳动合同证明、职业健康检查等。

一、员工动议解除劳动合同

员工动议解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十七条、第三十八条的规定分为员工辞职和员工以用人单位存在符合《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”规定了员工的无因解除权，员工有证据证明提前三十日（试用期员工提前三日）通知用人单位的，即可解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”规定了员工因用人单位存在违法违规行为被迫解除劳动合同的情形。

根据情形紧迫程度的不同，可分为员工需要事先告知、不需要事先告知两类，其中前述（一）至（六）紧迫程度较低，员工需要向用人单位事先告知，即明确因存在该种情形而解除劳动合同，否则可能无法向用人单位主张解除劳动合同经济补偿。对用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，因紧迫程度较高，员工可无需事先告知用人单位，直接解除劳动合同。

1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的

关于劳动保护和劳动条件，我国现行法律法规并无明确定义，散见于《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、《职业病防治法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规中，如《劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”、《职业病防治法》第三十条“用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。”等等，旨在保护劳动者在劳动过程中的安全与健康、防止事故和职业病的发生。

司法实践中，员工以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由解除劳动合同的案例较少，一方面是因为我国现行法律法规对劳动保护和劳动条件缺少明确界定，并且劳动合同往往采用地方人社部门发布的制式范本缺少对劳动保护或者劳动条件的约定，另一方面是员工对于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件存在举证困难，其主张难以得到司法审判机关的采纳。因劳动法的地域性特色，从地方性司法审判观点来看，对劳动保护、劳动条件的界定也存在观点差异。

对劳动保护，山东省高级人民法院2010年发布的《关于适用<劳动争议仲裁调解法>和<劳动合同法>若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第九条规定“劳动保护争议，指因用人单位是否为劳动者提供符合有关法律、法规、规章及依法订立的集体合同、劳动合同和依法制定和修订的劳动规章制度规定的劳动安全卫生条件等标准而发生的争议。”劳动保护争议，是指因适用劳动安全卫生条件等标准而发生的争议。举例来说，2020年初新冠肺炎疫情高发时，为防护个人安全，员工在上班时可能会有佩戴防护口罩、手套的需要，尤其是大白、公交车驾驶员等岗位人员，如用人单位未提供防护服、防护口罩和防护手套等基础防护用品的，是否属于未提供劳动保护？我们倾向于认为，对从事公共卫生、公共交通等与公共安全相关的工作人员，用人单位应当强化对该类人员的安全健康防护，除提供防护服、防护口罩、防护手套等基础防护用品外，还应当建立健全劳动安全卫生制度、应急防护制度并对员工进行安全卫生知识培训，否则将可能被司法机关认定为未提供劳动保护。

对劳动条件，宁波市中级人民法院曾发布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第六条“用人单位单方调整劳动者的工作岗位或变更职位、降低职务，劳动者以单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，是否应予支持？答：劳动条件是指用人单位所提供的用以保证劳动者完成工作任务的必要条件，劳动条件的目的和作用在于保证劳动者生命安全和身体健康，保障劳动者履行劳动义务、完成用人单位下达的工作任务。工作岗位或职位虽属于劳动合同约定的重要内容，但不属于《劳动合同法》第三十八条规定的‘劳动条件’，因此用人单位在未与劳动者协商一致的情况下变更劳动合同约定的职位，劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同的经济补偿的，不应支持。”实践中较为常见的是，用人单位安排员工待岗或者调整员工工作岗位、工作地点的，是否属于未提供劳动条件？宁波市中级人民法院倾向于认为工作岗位或职位不属于劳动条件，当然不能一概而论，不排除该地法院也有认定属于劳动条件的判例，需要结合个案情况进行处理。我们建议，用人单位在安排员工待岗、调整员工的工作岗位、工作地点前，审查是否有合法合规的依据、是否满足合理性要求，以免陷入被动局面。

2、未及时足额支付劳动报酬的

劳动报酬是员工将己方劳动力让渡给用人单位使用，从而获得的维持个人和家庭生产生活所必需的经济性收入。根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”以及《劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”用人单位应当按照劳动合同约定日期及时、足额的向员工支付劳动报酬。否则，将会面临员工以此为由解除劳动合同并主张经济补偿的法律责任。

对“及时”支付劳动报酬，原劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第四条“无故拖欠，系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定，其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。”以及《青岛市企业工资支付规定》第十二条第二款“用人单位生产经营困难,暂时无法按时支付工资的,经与本单位工会协商一致,可以延期支付劳动者工资,并将延期支付的时间告知全体劳动者,延期时间最长不得超过30日。”规定了用人单位拖欠劳动报酬的两种例外情形，在此我们主要谈谈第二种情形，如用人单位因生产经营困难等原因暂时无法支付员工劳动报酬的，经与本单位工会协商一致后可以延期30日支付。当然，这可能是实在没有办法的办法了，用人单位应注意保存与工会协商一致的证据并取得员工的谅解。

对“足额”支付劳动报酬，《青岛市企业工资支付规定》第二十四条：在劳动关系存续期间,用人单位应当依法从劳动者工资中代扣代缴以下税费：（一）应当由劳动者个人缴纳的个人所得税；（二）应当由劳动者个人缴纳的社会保险费；（三）法院判决、裁定要求代扣的抚养费、赡养费等费用；（四）法律、法规、规章规定可以从劳动者工资中代扣的其他费用。”用人单位为员工代扣代缴社会保险、住房公积金个人承担部分以及个人所得税等，不属于未足额支付劳动报酬。

此外，对工资与劳动报酬的边界，因我们曾在《人力资源管理全流程之“劳动合同管理”（七）》讲述过，此处不再赘述，我们倾向于认为劳动报酬的边界大于工资的边界，这由此引出一个问题：根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：…（六）特殊情况下支付的工资”和第十条“特殊情况下支付的工资，包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资”如用人单位未支付工伤员工停工留薪期工资的，员工是否可适用于本条款规定解除劳动合同并主张经济补偿？目前，各地司法审判机关对该问题尺度不一，青岛地区法院倾向于认为员工有权据此解除劳动合同并主张经济补偿。

3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的

“未依法”缴纳社会保险，包括用人单位未为员工建立社会保险账户、缴纳险种不全、缴费年限不足以及未按照员工应得工资作为缴费基数缴纳社会保险等情形。因缴纳社会保险系用人单位与员工的法定义务，根据《社会保险法》第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”如用单位未为员工建立社会保险账户或者存在缴纳险种不全、缴费年限不足情形的，无疑给自己留下了一个隐患，员工可以用人单位未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同并主张经济补偿。

但对用人单位未按照员工应得工资作为缴费基数缴纳社会保险的，不可否认这仍是当今绝大多数非公有制企业存在的问题之一，涉及面较广，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅2019年联合发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条第二款“用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持”对该问题作出过回应，也给绝大多数非公有制企业吃了一颗定心丸。

4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

用人单位制定的规章制度内容合法、合理，并已履行民主、公示程序是规章制度有效适用的前提条件，如规章制度内容违反法律行政法规规定的，除相关内容得不到适用外，对因此而损害员工权益的，员工有权据此解除劳动合同并主张经济补偿。

举例来说，实践中有很多用人单位在规章制度中规定了经济处罚类条款，例如员工迟到扣工资20元、员工旷工一天扣三天工资等，如用人单位按照制度规定扣除员工工资，员工可依据该条款规定解除劳动合同并主张经济补偿。当然，从员工角度看可能还有诉讼利益的考量，因迟到被公司扣20元工资与劳动关系的稳定性相比，往往劳动关系的稳定对员工更重要，所以大多数员工不可能因小额的经济性处罚而与用人单位解除劳动合同，但万事就怕“认真”二字，尤其是对临近退休的员工。

5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的

《劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”因用人单位原因致使劳动合同无效的，员工有权据此向用人单位主张经济补偿，此类情形在司法实践中发生的概率较低，此处不再赘述。

6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

此为兜底性规定。随着新事物的不断涌现，在出现上述五款规定不能覆盖的情形，可适用兜底性规定得以保护员工合法权益。实践中，有的地区法院认为因工致残被鉴定为五级至十级伤残的员工，根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，因《工伤保险条例》属于本规定中的“行政法规”从而支持了员工主张的经济补偿。

7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的

2007年5月，山西“黑砖窑”现象被媒体披露后，引起了社会舆论的强烈关注，在公安机关的查处过程中发现这些黑砖窑还存在着拐骗农民工、限制人身自由、雇用童工，甚至殴打农民工致死的严重违法犯罪行为，该事件直接推动了《劳动合同法》获全票通过得以迅速出台，而且造成了《劳动合同法》第三十八条的修改，增加了本条款。

用人单位在用工过程中有暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫员工劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及员工人身安全行为的，将直接危及员工的人身安全，与用人单位要求员工在其指挥、监督、管理下提供劳动的权利相比，员工的生命权、健康权和自由处于当然优先的顺序，员工可以不提供劳动，无需事先通知用人单位而解除劳动合同，以保护自己的合法权益。